Het schepje van het Hof van Justitie: zelfs het Zeeuws model in sociaal domein is géén aanbesteden

Op 1 maart 2018 deed het Hof van Justitie van de Europese Unie een uitspraak (zie hier) die het land van inkoop- en aanbestedingsadvocaten, -specialisten en -hoogleraren op zijn grondvesten deed trillen. De hele goegemeente – inclusief ondergetekende – was toch wel overtuigd dat het Hof de conclusie van zijn Advocaat-Generaal M. Campos (zie hier) niet zou overnemen. Wat concludeerde deze Campos namelijk (onderstreping TR):

“(…) het begrip “overheidsopdracht” in de zin van (de Europese aanbestedingsrichtlijn ziet niet) op een systeem voor de selectie van verrichters van landbouwadviesdiensten als dat in het hoofdgeding, waarbij een openbare instelling alle ondernemers toelaat die voldoen aan de geschiktheidseisen en die slagen voor een examen, zonder de opdracht voor de dienst door middel van een vergelijkende beoordeling exclusief aan een of meer van die adviseurs te gunnen. In dit verband is niet van belang dat het systeem een beperkte looptijd heeft gedurende welke geen nieuwe ondernemers ertoe kunnen toetreden.”

Wat de AG concludeerde is, kort gezegd, dat als de openbare instelling geen gunningscriteria hanteert om exclusief aan één of een beperkt aantal ondernemers een opdracht te gunnen, geen sprake is van een overheidsopdracht. Ook niet als de openbare instelling de toetreding van nieuwe aanbieders beperkt gedurende de looptijd van de overeenkomst. De Europese aanbestedingsrichtlijn is dan niet van toepassing. In Nederland zijn dan slechts enkele artikelen uit hoofdstuk 1 van de Aanbestedinsgwet nog van toepassing (artikelen 1.4, 1,5, 1.6, afdeling 1.2.3 [alleen bij een aankondiging vooraf], hoofdstuk 1.3).

Op 1 maart 2018 verklaar het Hof voor recht:

“Artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, moet aldus worden uitgelegd dat een landbouwadviseringssysteem als aan de orde in het hoofdgeding, waarmee een openbare instelling alle ondernemers selecteert die voldoen aan de in de aanbesteding gestelde geschiktheidseisen en zijn geslaagd voor het in die aanbesteding genoemde examen, geen overheidsopdracht in de zin van die richtlijn vormt, zelfs niet indien gedurende de beperkte looptijd van dat systeem geen enkele nieuwe ondernemer kan worden toegelaten.”

Het Hof nam de conclusie van de AG dus bijna letterlijk over. Deze verklaring voor recht maakt een einde aan een aantal discussies in Nederland voor wat betreft inkoopsystemen in het sociaal domein. Juist door deze discussies verkeerden veel gemeenten lang in onzekerheid over de rechtmatigheid van hun inkoop. Daar komt nu een einde aan.

Enkele consequenties:

• Ten eerste voldoet de verklaring voor recht volledig aan het zogenaamde “Zeeuwse model”. Het Zeeuws model houdt in dat de gemeente elke zorgorganisatie toelaat die tegen vooraf vastgestelde voorwaarden en een vastgesteld tarief diensten wil leveren. Het systeem staat echter voor aanmelding open tot een bepaalde datum. Daarna sluit het systeem en kunnen geen nieuwe aanbieders meer toetreden. Dit model valt nu niet langer onder de definitie van “overheidsopdracht” en de Aanbestedingswet is nog maar zeer beperkt van toepassing.
• Ten tweede voldoet de verklaring voor recht volledig aan het zogenaamde “bestuurlijk aanbesteden”. Bestuurlijk aanbesteden komt voort uit het Zeeuws model. Een belangrijke toevoeging is de mogelijkheid om tussentijds ondernemers te laten toetreden (en uittreden). Omdat het Zeeuws model al een “open house” systeem is, is bestuurlijk aanbesteden dat op dit punt ook.
• Ten derde is hoofdstuk 2.5 Aanbestedingswet over wezenlijke wijzigingen niet meer van toepassing op overeenkomsten “Zeeuws model” of “bestuurlijk aanbesteden”. Dit betekent dat voor het wijzigen van afspraken in deze overeenkomsten de gemeente en zorgorganisaties uit moeten gaan van het reguliere contractenrecht (waaronder de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, 3:12 BW). Juist bij bestuurlijk aanbesteden is de mogelijkheid tot het wijzigen van overeenkomsten gezien de dynamiek van het sociaal domein een belangrijk en wenselijk element.

Na de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant over bestuurlijk aanbesteden (zie hier), zorgt juist deze uitspraak van het Hof van Justitie EU voor een doorbraak. Gemeenten hoeven zich niet meer bang te laten maken. Het Hof heeft de discussie voorlopig beëindigd. Zowel het Zeeuws model als bestuurlijk aanbesteden behoren eindelijk(!) tot het rechtmatige repertoire van de inkoper in het sociaal domein.