1 oktober 2018

Doorleverplicht; en de juridische kansen voor de zorgaanbieder

Doorleverplicht

De periode augustus t/m oktober kenmerkt zich door een fase van onderhandelingen tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders over de voorwaarden van de zorgovereenkomst voor de aankomende contractperiode. Ook kenmerkt deze periode zich regelmatig door discussies tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders over de overschrijding van het overeengekomen omzetplafond van de lopende contractperiode en de doorleverplicht tot aan het einde van die contractperiode die vaak daaraan is gekoppeld.

De “doorleverplicht”. Voor menig zorgaanbieder een doorn in het oog. Een doorleverplicht is een afspraak tussen de zorgverzekeraar en de zorgaanbieder, inhoudende dat na het bereiken van een zogenoemd “omzetplafond” (ook “budgetplafond” genoemd) de zorgaanbieder tijdens de contractperiode zorg blijft leveren aan de verzekerden. Afhankelijk van de afspraken tussen de zorgverzekeraar en de zorgaanbieder, kan de doorleverplicht betrekking hebben op zowel nieuwe zorgvragen als op zorg die reeds is aangevangen.

De consequentie van een doorleverplicht is dat de zorgaanbieder over de gehele contractperiode bezien de zorg verleent tegen een lagere prijs dan aanvankelijk overeengekomen. Het verlenen van zorg tegen een lagere prijs heeft voor veel zorgaanbieders nadelige gevolgen voor de doorgroei van de onderneming, maar te vaak komt een zorgaanbieder ook in bedrijfseconomisch zwaar weer terecht. De vraag rijst of en hoe een zorgaanbieder zich kan weren tegen een doorleverplicht.

Met name twee momenten kenmerken zich waarop een zorgaanbieder kansen heeft om met succes tegen een doorleverplicht te ageren; (1) tijdens de precontractuele fase en (2) bij de nakoming van de doorleverplicht.

Precontractuele fase

Algemeen uitgangspunt is dat ook bij de inkoop van zorg zorgverzekeraars in beginsel vrij zijn om te bepalen met welke zorgaanbieders zij een contract willen sluiten. Ook komt de zorgverzekeraar de vrijheid toe welke zorg zij alsdan wil inkopen en tegen welke voorwaarden.

De onderhandelingsfase voorafgaand aan het sluiten van een zorgovereenkomst wordt beheerst door een rechtsverhouding van redelijkheid en billijkheid. De onderhandelende partijen moeten hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van hun wederpartij. Dit houdt in dat een zorgverzekeraar zich niet alleen mag laten leiden door haar eigen gerechtvaardigde belangen, die van haar verzekerden en die van mede door haar behartigde belangen van de gezondheidszorg in het algemeen, maar zich mede moet laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de zorgaanbieder. Dit geldt temeer wanneer kan worden gesteld dat de zorgaanbieder zich in een afhankelijke positie bevindt ten opzichte van de zorgverzekeraar. In dit kader wordt van de zorgverzekeraar ook verwacht dat zij de Gedragscode Goed Zorgverzekeraarschap naleeft, waarin is opgenomen dat een zorgverzekeraar bij de onderhandelingen geen misbruik mag maken van haar eigen positie.

Een voorzieningenrechter – of het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) optredend als Onafhankelijk Geschilleninstantie voor Geschillenoplossing en -beslechting Zorgcontractering – zal de belangen van beide partijen moeten afwegen. Bij deze belangenafweging kunnen dan de navolgende omstandigheden worden afgewogen; (a) de mate waarin met de zorgaanbieder een reëel budget is afgesproken waarin voldoende doorgroeimogelijkheden zit verdisconteerd; (b) de mate van aandeel dat de zorgverzekeraar heeft in de omzet van de zorgaanbieder (preferente zorgverzekeraar), (c) of in voorgaande jaren tevens een zorgovereenkomst is overeengekomen tussen partijen en of (d) tussen partijen in voorgaande jaren ook reeds een doorleverplicht is afgesproken. Op grond van reeds beschikbare jurisprudentie kan gesteld worden dat indien de zorgaanbieder in relatie tot de doorleverplicht onvoldoende ruimte wordt gelaten voor reële doorgroeimogelijkheden, de zorgverzekeraar een wezenlijk aandeel heeft in de totale (domein)omzet van de zorgaanbieder en tussen partijen reeds eerder is gecontracteerd maar zonder doorleverplicht, de doorleverplicht eerder de toets der redelijkheid en billijkheid niet zal kunnen doorstaan.

Nakoming doorleverplicht

Niet alleen in de precontractuele fase, maar ook in de nakoming van overeengekomen contractvoorwaarden dienen contractpartijen zich naar elkaar te gedragen conform de eisen van redelijkheid en billijkheid. In dat kader zal een zorgaanbieder de rechter of geschilleninstantie ervan moeten overtuigen dat zich sinds de totstandkoming van de zorgovereenkomst dusdanige veranderingen hebben voorgedaan, dat van de zorgaanbieder niet kan worden gevergd dat hij door de zorgverzekeraar aan de doorleverplicht wordt gehouden.

Omstandigheden die afgewogen kunnen worden en kunnen meespelen bij die beoordeling: (a) wie – de zorgverzekeraar of de zorgaanbieder – heeft het grootste aandeel in de situatie dat het omzetplafond door de zorgaanbieder wordt overschreden; (b) de negatieve financiële situatie van de zorgaanbieder doordat hij door de zorgverzekeraar aan de doorleverplicht wordt gehouden, (c) de verstreken periode binnen de contractperiode tot het moment dat de budgetoverschrijding zich heeft aangediend, (d) in welke mate verzekerden van de zorgverzekeraar worden benadeeld door een leveringsstop van de zorg gedurende de contractperiode, en (e) de hoeveelheid verzekerden aan wie tijdens de doorleverplicht zorg moet worden (door)geleverd.

Resumerend

Een doorleverplicht is niet bij wet verboden en een graag ingezet instrument door zorgverzekeraars, met als vaak gehoord argument de kostenbeheersing binnen de zorgsector. Zowel in de precontractuele fase als in de nakoming van de zorgovereenkomst liggen er juridisch kansen voor de zorgaanbieder. Vaak komt het wel neer op een kortgedingprocedure, gelet op het urgente karakter van zowel de jaarlijks terugkerende contracteringsreeks als ook de acute nadelige consequenties die een doorleverplicht doorgaans op de (liquiditeit van een) zorgonderneming heeft.

Ons kantoor voorziet menig zorgaanbieder van advies in de precontractuele fase van de zorgcontractering. Waar gunstigere voorwaarden in der minne niet kunnen worden overeengekomen, of wanneer een zorgaanbieder zich pas in een later stadium tot ons wendt, dan kunnen wij in overleg met onze klant een kortgedingprocedure tegen de zorgverzekeraar voeren tegen de nakoming van de doorleverplicht.

Contact

Hebt u naar aanleiding van dit bericht een kwestie die u aan ons wilt voorleggen, of kunnen wij u anderszins helpen, neemt u dan vrijblijvend contact met mij op voor een verkennend gesprek.

Sander Tempel (37) is advocaat-partner bij Victor Advocaten te Alkmaar. Sander Tempel is gespecialiseerd in gezondheidsrecht, in zijn praktijk richt hij zich tot zaken die betrekking hebben op de gezondheidszorg en het sociaal domein. U kunt Sander Tempel bereiken via de navolgende contactgegevens:tempel@victoradvocaten.nl / +31 72 528 00 36 / +31 6 402 238 90 / Sander Tempel

Deel: